A legitimidade Constitucional do ativismo judicial conforme Adalberto Camargo Aranha Filho e Marina Camargo Aranha

09 Setembro 2016

 

José Maria Rosa Tesheiner

 

Adalberto José Queiróz Telles de Camargo Aranha Filho e Marina Domingues de Castro Camargo Aranha sustentam a legitimidade constitucional do ativismo judicial. (ARANHA FILHO, Adalberto José Queiroz Telles Camargo & ARANHA, Marina Domingues de Castro Camargo. A legitimidade constitucional do ativismo judicial. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 86/2014, p. 307 – 325, Jan - Mar/2014).

Apresentamos, aqui, um resumo de sua fundamentação, seguido de um breve comentário expondo o que hoje pensamos a respeito da assunto.

Dizem os autores:

A promulgação da Constituição de 1988, primeira expressão do neoconstitucionalismo no Brasil, positivou diversos princípios, direitos e garantias individuais e sociais, viabilizando a "judicialização da política".

Os juízes brasileiros serviram-se da abertura dos princípios constitucionais e de conceitos jurídicos indeterminados para construírem soluções consideradas mais justas e adequadas ao caso concreto, ambiente propício para o surgimento do que se convencionou chamar de ativismo judicial.

Diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da crise de representatividade do Poder Legislativo, o ativismo judicial assumiu proporção surpreendente no Brasil, mostrando-se indispensável à promoção e efetivação dos direitos e princípios fundamentais constitucionalmente estabelecidos.

O ativismo judicial refere-se à postura dos membros do Poder Judiciário que se valem de uma interpretação expansiva e abrangente do texto constitucional, ampliando o alcance de suas normas, para contornar a inércia ou insuficiência do trabalho dos Poderes políticos. O Poder Judiciário é o guardião da Constituição e, portanto, deve proteger e promover os direitos e garantias fundamentais que o texto constitucional contempla, inclusive em face dos demais Poderes, razão pela qual o princípio da separação dos Poderes, por si só, não justifica a conotação negativa que parte da doutrina empresta à expressão. Importa ponderar, no entanto, que as práticas ativistas devem ser moderadas e utilizadas apenas nas situações em que os Poderes políticos forem omissos ou atribuírem soluções incapazes de produzir a justiça no caso concreto.

Tecnicamente, judicialização e ativismo judicial não são conceitos idênticos, mas conexos. A judicialização, no contexto brasileiro, é uma circunstância que decorre do modelo constitucional adotado, e não da vontade do Poder Judiciário, enquanto o ativismo judicial é uma atitude do julgador, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance (Luís Roberbo Barroso).

De toda forma, a crescente judicialização criou um ambiente propício para o surgimento do ativismo judicial, tanto que nos últimos anos o STF decidiu questões polêmicas como pesquisas com células-tronco embrionárias, nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, compatibilidade de dispositivos da Lei de Imprensa com a Constituição de 1988, quebra de sigilo judicial por Comissão Parlamentar de Inquéirito, demarcação de terras indígenas, criação do Conselho Nacional de Justiça, adoção das regras da união estável para uniões homoafetivas, possibilidade de interrupção de gestação de feto anencefálico, dentre outras.

Quando o órgão do Poder Judiciário é provocado a se manifestar diante da omissão dos Poderes Legislativo e Executivo e o faz nos limites dos pedidos formulados, está apenas cumprindo seu papel constitucional em conformidade com o desenho institucional vigente. Uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, o Tribunal não tem a alternativa de conhecer ou não das ações nem de se pronunciar ou não sobre o seu mérito, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Como os direitos fundamentais vinculam e dirigem as ações do Poder Judiciário, quando provocado por mecanismos previstos na própria Constituição, ele pode e deve decidir de forma capaz de suprir a omissão dos Poderes Legislativo e Executivo.

Importa ressaltar que o Estado é uno e existe para atender aos objetivos esculpidos no art. 3o da Constituição, que, em síntese, visam à promoção do bem de todos. Apenas para atender a esta finalidade, entendendo ser a forma mais eficiente, o constituinte estabeleceu a repartição de competências por um critério funcional que divide as atividades estatais em legislativas, executivas e jurisdicionais. Estas formas de expressão do poder estatal são apenas e tão somente um meio para atingir os objetivos da República Federativa do Brasil, nunca um fim em si mesmas.

Estas esferas de Poder são independentes entre si, mas sua independência está sempre limitada e condicionada à compatibilidade com os objetivos do Estado e com os direitos contemplados pelo constituinte. Sendo assim, diante da omissão dos Poderes Legislativo e Executivo na realização das políticas públicas necessárias para a efetivação dos direitos fundamentais, o Poder Judiciário, como expressão do Estado, deve decidir de modo a promover os objetivos do Estado e efetivar os direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.

De toda forma, importa ressaltar que o juiz deverá sempre respeitar as escolhas legítimas feitas pelo legislador e a discricionariedade razoavelmente exercida pelo administrador, observando a presunção de validade das leis. Além disso, deverá agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria, sem perder de vista que, embora não eleito, o poder que exerce é representativo, pois o "poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido".

Em qualquer caso, os membros do Poder Judiciário deverão sempre nortear-se por critérios de razoabilidade e cautela, pois nem sempre possuem as informações e o conhecimento necessários para avaliar o impacto de suas decisões, notadamente nas ações coletivas.

Comentário

Houve uma mudança paradigmática na conceituação do Poder Judiciário e dos direitos por ele tutelados.

Antes, o Judiciário era órgão especializado na tutela de direitos subjetivos individuais, inicialmente apenas nas relações privadas, depois, com o advento do liberalismo, conceberam-se também direitos subjetivos públicos, isto é, direitos também contra o Estado, passando também eles a ser tutelados judicialmente. Direitos existiam ou não existiam, num sistema de tudo ou nada. As exceções eram poucas, como no caso de falência, em que a declaração de direito de um credor habilitado não impedia que recebesse apenas parte de seu crédito, conforme as forças dos ativos realizados. De qualquer sorte, concebiam-se os direitos subjetivos como existentes ou inexistentes, jamais se submetendo um direito a critérios de conveniência e de oportunidade, como se pudesse o juiz negar o direito pretendido, em face da pobreza do devedor ou por conveniência do Estado.

Com o reconhecimento dos direitos sociais, direitos a prestações do Estado relativas, principalmente à saúde, à educação, à segurança e ao meio ambiente e, mais ainda, com a admissão de ações transindividuais, isto é, de ações que não dizem respeito a direitos subjetivos individuais, não só aumentou o âmbito de atribuições dos juízes, como se alterou o conceito de direito subjetivo, que passou a significar não só dar a cada um o seu, mas passou a significar fins do Estado exigíveis judicialmente. Hoje, qualquer aspiração, argumentativamente fundada na Constituição, pode ser objeto de ação judicial, o que inevitavelmente leva o Judiciário a atuar no âmbito das políticas públicas, precisando levar em conta, por isso mesmo, critérios de conveniência e de oportunidade.

Mudou, portanto, a função do Poder Judiciário. Pode-se duvidar da bondade dessa mudança, que substitui a vontade da maioria pela vontade do juiz, racionalmente fundamentada na Constituição (tal como por ele interpretada) e que impõe ao juiz o dever de decidir um caso concreto sem uma visão do todo. Não se pode, porém, negar que essa mudança ocorreu.

O juiz já não pode invocar o princípio da separação dos poderes para inadmitir a ação. Precisa examinar o mérito e acolher ou negar o pedido, considerada inclusive a conveniência ou a inconveniência de se intrometer na política em questão.

 

TESHEINER, José Maria Rosa. A legitimidade constitucional do ativismo judicial conforme Adalberto Camargo Aranha Filho e Marina Camargo Aranha. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1335, 09 de setembro de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/341-artigos-set-2016/7735-a-legitimidade-constitucional-do-ativismo-judicial-conforme-adalberto-camargo-aranha-filho-e-marina-camargo-aranha